[기고①] 위헌·위법한 비상계엄은 형법상 내란 범죄행위다

헌법재판소의 윤석열 대통령 탄핵소추 심판에서 야당이 내란죄 철회를 요구한 것에 대한 논란이 정치권과 법조계에서 계속 이어지고 있다. 그러면서 다시 내란죄 성립 여부가 핵심 쟁점으로 떠오르고 있다. 시사저널은 이에 대한 상반된 주장을 펼치고 있는 대표적인 두 법학자의 기고를 받았다. <편집자 주>    

12·3 비상계엄 선포와 포고령 발표는 헌법상 대통령의 권한 행사로 포장되었지만, 실은 형법상 내란 범죄행위에 해당한다. 비상계엄은 고도의 통치행위라서 사법심사의 대상이 될 수 없다거나 면책되는 비상대권이라는 낡은 개념도 등장하지만, 이는 법치국가 헌법에 맞지 않는 얘기다. 비상계엄 선포가 대통령의 권한이지만 헌법과 계엄법을 위반하면 당연히 사법심사의 대상이 된다.

대법원 전원합의체 판결에 의하면 “비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 행해졌을 때 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 심사할 수 있다”고 밝혔다. 국헌문란의 목적이 내란 행위의 핵심 요소인 동시에 중대한 헌법 수호 책무 위반이라는 대통령 탄핵 사유가 된다.

우선 12·3 비상계엄 선포와 포고령 발표가 헌법과 법률에 따른 것인지를 살펴보자. 비상계엄은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 선포할 수 있다. 대통령은 비상계엄 선포 후 이를 지체 없이 국회에 통보해야 한다. 헌법이 정한 비상계엄 선포의 실체적 및 절차적 요건이다. 과연 대한민국 상황이 국가비상사태였는가. 경찰력 외에 군병력이 투입되어야 사회질서가 유지될 정도로 혼란스러웠는가. 인정할 국민은 거의 없을 것이다. 

윤 대통령 “야당 경고성 계엄” , 위헌성 자백한 셈 

내란죄 피의자가 된 대통령은 ‘야당에 경고하기’ 위해 계엄을 선포했다고 한다. 위헌성을 자백한 셈이다. 비상계엄 선포 목적의 정당성이 없음을 인정한 것이다. 사법 시스템이나 행정 시스템이 마비된 것으로 보고 비상사태라는 것인데, 그것은 국회와 야당만의 책임이 아니다. 야당과 국회를 무시한 대통령의 무능과 정치력 부족 탓도 있다. 이를 군병력으로 해결하려는 것은 방법의 적합성과 수단의 불가피성을 인정받기 어렵다. 국회 통보 의무도 위반해 헌법이 정한 실체적 및 절차적 요건을 충족하지 못한 행위다. 

비상계엄 시에는 정부나 법원의 권한에 관해 특별한 조치를 할 수 있지만, 국회는 예외다. 오히려 헌법은 국회의 계엄 해제 요구권을 보장하고 있다. 국회 내 헬기 착륙, 무장 계엄군 국회 청사 진입, 국회의원 체포 시도, 경찰의 국회 봉쇄와 출입 저지 등은 헌법과 계엄법 위반이다. 헌법기관인 과천 중앙선관위에 군병력을 투입한 것도 마찬가지다. 이것은 내란죄의 ‘국헌문란 목적의 폭동’에 해당한다. 형법은 ‘국헌문란의 목적’을 “헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것”으로 본다. 국회를 강압해 계엄 해제 의결권을 봉쇄한 것 자체가 국헌문란의 목적에 해당한다.

내란죄의 ‘폭동’은 다수인이 결합하여 폭행·협박하는 것이다. 폭행은 일체의 유형력의 행사고, 협박은 외포심을 생기게 하는 해악 고지다. 위헌적인 비상계엄 선포와 명령 위반 처단 같은 포고령 자체가 폭행·협박이다. ‘한 지방의 평온을 해할 정도’에 이르면 범죄가 성립한다. 국회와 중앙선관위를 무장 병력으로 장악한 것 자체가 폭동이고, 투입된 병력 규모나 무장 상태 등에 비추어 한 지방은 물론 전국의 평온을 해할 정도의 위력이라고 볼 수 있다. 

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