5인 이상 사업장, 3개월 미만 근로자 해고 쉽지 않아
“들어온 지 1개월 정도 된 직원이 있는데, 저희랑 너무 안 맞아서 그냥 내보냈어요. 3개월 안 됐으니 해고할 수 있는 거 아닌가요?”
3개월 미만 근로자에 대한 자유로운 해고 이야기가 어디서부터 시작된 것일까. 특히 노무관리에 취약한 소규모 사업장에서 이런 말을 당연시하는 경우가 생각보다 많다. 결론부터 말하자면, 아르바이트나 계약직, 정직원 등 근로자의 지위를 불문하고 5인 이상 사업장에서 단 하루만 근무하더라도 부당해고에 대한 보호를 받는다. 우리나라에서 5인 이상 사업장이라면 자유로운 해고란 존재할 수 없다는 것을 명심해야 한다. 아래에서는 사업장 규모 및 3개월 미만 근로자의 회사 내 신분에 따라 해고 시 주의 사항을 살펴보도록 하겠다.
비교적 해고 자유로운 5인 미만 사업장
먼저 근속기간 3개월이 노무관리에서 어떤 의미를 가지는지 알고 있어야 한다. 근속기간 3개월은 크게 두 가지 의미를 갖는다. 첫째, 해고 예고 의무가 생기는 시점이다. 근로기준법에서는 근로자를 해고하려면 30일 전에 해고 예고를 하거나 해고 예고를 하지 않을 경우 30일분의 통상임금을 주도록 하고 있다. 근속기간이 3개월 미만인 근로자에 대해서는 해고 예고를 하지 않아도 된다. 그런데 해고 예고에 대해 많은 사람이 혼동하는 것이 두 가지 있다. 첫 번째, 해고 예고는 5인 미만 사업장에도 적용된다는 것이다.
그리고 나머지 하나는 해고 예고와 부당해고는 무관하다는 것이다. 즉, 해고 예고를 하지 않을 경우 사용자는 근로자에게 30일분의 통상임금을 지급할 채무를 부담할 뿐 그 해고의 정당성에는 아무런 영향을 미치지 않는다는 것이다. 해고에 정당성이 있는지 즉, 그 해고가 부당해고인지 여부는 ①그 해고에 ‘정당한’ 이유가 있는지 ②서면통지를 했는지 ③사내 규정에 별도로 (징계)해고 절차가 있는 경우 이를 준수했는지를 검토해 판단한다.
근속기간 3개월이 노무관리에서 갖는 두 번째 의미는 통상적으로 수습 또는 시용이 이뤄지는 기간이다. 노동법에 의한 수습 또는 시용 기간에 제한은 없다. 장인정신을 중요하게 생각하는 업종에서는 수년간의 기간을 수습으로 정하는 도제제도가 존재하기도 한다. 그러나 일반적인 업종에서는 수습 또는 시용 기간을 통상적으로 3개월 이내로 정하고 있다. 수습 또는 시용 기간을 연장할 필요가 있다면 근로자의 동의가 있어야 하며, 사용자가 근로자의 동의 없이 일방적으로 그 기간을 연장할 수는 없다.
5인 미만 사업장에서는 해고의 절대금지기간(①산재휴업기간과 출산휴가기간 ②그 후 1개월)이 아니라면 해고가 제한되지 않는다. 정당한 이유가 없더라도 근로자를 해고할 수 있다는 것이다. 또한 3개월 미만 근로자에 대해서는 해고 예고 의무를 준수할 필요도 없다. 따라서 해고의 절대금지기간만 아니라면, 5인 미만 사업장에서는 사실상 3개월 미만 근로자를 자유롭게 해고할 수 있다.
하지만 5인 이상 사업장부터는 본격적으로 해고가 제한된다. 5인 이상 사업장에서는 3개월 미만 근로자의 회사 내 신분에 따라 검토해야 할 사항이 달라진다. 아래에서는 근로자가 ①수습이나 시용 기간 없이 채용된 경우 ②3개월 수습을 전제로 채용된 경우 ③3개월 시용(본채용 평가가 예정된 수습 포함) 후 본채용을 전제로 채용된 경우로 나눠 확인해 봐야 할 사항에 대해 살펴보도록 하겠다.
첫째, 수습이나 시용 기간 없이 채용된 경우에는 근로기준법상 해고 제한 법리가 ‘100% 적용’된다. 단순히 근속기간이 3개월 미만이라고 해서 그 근로자가 수습 근로자 또는 시용 근로자로 간주되지 않는다. 신규 입사자에게 수습 또는 시용 기간을 적용하기 위해서는 근로계약서에 명시하거나 취업규칙에 수습 또는 시용 기간이 적용된다는 것이 명확하게 기재돼 있어야 하기 때문이다. 결국 3개월 미만 근로자의 신분이 수습 또는 시용 근로자라고 볼 수 없다면 사용자 입장에서는 그 근로자를 해고하는 데 ‘정당한 이유’ 충족 여부에 대한 엄격한 검토가 필요하다.
둘째, 3개월 수습을 전제로 채용된 경우에도 위의 경우와 마찬가지로 근로기준법상 해고 제한 법리가 ‘100% 적용’되는 것이 원칙이다. 수습 기간은 업무 수행과 일정한 교육이 병행된다는 의미일 뿐 ‘정식으로 채용된 근로자’로 해석되기 때문이다. 따라서 아래 세 번째 경우와 같이 본채용에 대한 평가가 전제된 수습 기간이 아니라 단순히 수습 기간만을 정한 경우라면, 해고 결정을 내릴 때 일반적인 경우와 동일하게 ‘정당한 이유’ 충족 여부에 대한 엄격한 검토가 필요하다.
셋째, 3개월 시용(본채용 평가가 예정된 수습 포함) 후 본채용을 전제로 채용된 경우에는 근로기준법상 해고 제한 법리가 ‘다소 완화돼 적용’된다. 시용(試用) 근로자를 한자 의미대로 해석하면 시험 삼아 사용해 보는 근로자라는 뜻이다. 즉, 신규 입사자에게 일정 기간 동안 시용 기간이 적용된다는 말은 그 근로자가 정식으로 입사한 이후 잘 적응할 직원인지, 업무를 잘 수행할 직원인지, 인성은 좋은 직원인지 등을 종합적으로 평가한 후에 본채용 내지는 정식 채용을 결정할 수 있다는 것이다.
‘정당한 이유’와 ‘합리적 이유’의 차이
이와 같이 시용의 핵심적인 개념이 ‘평가’라는 점에서 근로계약서나 취업규칙 등에서 ‘수습’이라는 용어를 사용하고 있다 하더라도 본채용 평가가 예정돼 있다면 시용 기간으로 해석할 수 있다. 판례는 이를 두고 사용자에게 해약권이 유보된 근로계약이라고 평가한다. 따라서 판례는 시용 근로자에 대한 본채용을 거부하는 것은 근로기준법상 해고라고 하면서도 해고의 정당성을 판단할 때는 ‘정당한 이유’가 아닌 ‘사회통념상 합리적인 이유’가 있는지를 기준으로 판단한다. 판례가 ‘정당한 이유’와 ‘합리적인 이유’가 구체적으로 어떻게 다른 것인지 명확히 설명해 주지는 않지만 ‘합리적인 이유’가 ‘정당한 이유’보다 더 넓은 의미라고 받아들이면 된다.
예를 들어, 근로자의 업무 능력이 현저히 떨어진다는 객관적인 지표가 있는 경우 해고의 ‘합리적인 이유’를 갖췄다고 평가될 가능성이 높지만 ‘정당한 이유’를 갖췄다고 평가되기 위해서는 상당히 장기간 동안 피드백을 주고 업무 능력 개선을 위한 노력을 충분히 했음을 입증해야 한다.
시용 근로자를 사회통념상 ‘합리적인 이유’가 있음을 이유로 해고하기 위해 주의해야 하는 것은 그 ‘합리적인 이유’가 객관성을 가지고 있어야 한다는 것이다. 예를 들어, 신입의 패기가 느껴지지 않는다거나 도전정신이 없어 보인다는 것은 주관성이 강해 ‘합리적인 이유’라고 보기 어렵다. 따라서 기업에서는 시용 근로자를 평가하기 위한 객관적 지표를 마련해 두고 이를 기준으로 시용 기간 중 2회 이상 평가 후 평가 결과에 대해 피드백을 해주고 개선 여부를 확인하는 등의 노력이 필요하다. ‘합리적인 이유’가 ‘정당한 이유’에 비해 다소 완화된 해고의 요건일 뿐 결코 쉽게 충족할 수 있는 요건은 아니기 때문이다.
근로기준법상 근로자를 보호하려는 해고 제한 규정의 취지가 무색하게, 현실에서는 계속 회사를 다니는 것이 회사와 근로자 모두를 병들게 하는 모습을 보곤 한다. 회사와 근로자 간에 적합성(fit)이 맞지 않을 경우 상호 합의에 따라 근로관계를 종료하는 것이 가장 바람직하겠지만 합의가 원만하게 이루어지지 않는 경우도 있다. 부득이 시용 기간 내에 해고를 통해 근로관계를 종료하고자 한다면 법적 리스크를 피하기 위해 객관적인 평가지표를 바탕으로 합리적인 평가가 있어야 함에 유의하길 바란다.
